疫苗之殇:亮出法律的牙齿
2018年7月15日
长生生物被查：狂犬疫苗记录造假。
2018年7月22日
武汉生物40万只问题“百白破”疫苗被曝光。
2018年7月27日
国务院调查组：调查工作取得重大进展，已基本查清长生公司违法生产狂犬病疫苗的事实。
2018年7月29日
长春新区公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪，对长春长生生物科技有限责任公司董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人向检察机关提请批准逮捕。
目前问题疫苗事件仍在持续发酵，在人命关天的大案面前，法律也是时候该亮出自己的牙齿了。
一、问题疫苗究竟是假药还是劣药？
首先，根据《药品管理法》的相关规定“疫苗”属于“药品”是毫无争议的事实。
《药品管理法》第101条规定：药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。
其次，根据《药品管理法》第48条规定，被认定为假药的情况有两种：
一种是直接被认定为假药的情况：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
另一种则是按照假药论处的情况：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
根据《药品管理法》第49条规定，劣药也被分为两种情况：
第一种是真正的劣药：药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。
第二种也是按劣药论处的情况：
（一）未标明有效期或者更改有效期的；
（二）不注明或者更改生产批号的；
（三）超过有效期的；
（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
（六）其他不符合药品标准规定的。
据报道，2017年查出的“百白破疫苗” 在吉林省药品监督管理局行政处罚决定书中被定性为质量未达标准的劣药，而近日爆出的“狂犬病疫苗”则仅仅被提到“生产记录造假”，并没有具体说明其他情况。如果是药品成分造假或者与国家药品标准规定不一致的，则应认定为假药，但如果仅仅是药品成分含量偏少或者偏多的或者在生产日期方面造假的，则属于劣药。
值得一提的是，生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪最大的区别就在于，前者属于行为犯，即只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪，后者则属于实害犯，需要对人体的生命健康造成危害后果才构成犯罪。
根据目前披露的消息，长春新区公安分局是以涉嫌生产、销售 劣药罪向检察机关提请批准逮捕的，这也就意味着官方对这批“问题疫苗”的定性是“劣药”。
二、检察机关是否有可能不会批准逮捕？
据消息称，7月6日至8日，药品监管部门发现长生生物违法违规生产行为，随即责令企业停产。此后，长生生物为掩盖上述违法违规行为，有系统地编造生产、检验记录，开具填写虚假日期的小鼠购买发票，对内部监控录像储存卡、部分计算机硬盘进行了更换、处理，销毁相关证据。
7月27日，国务院调查组询问相关人员的书证34份，取证材料1138页，利用查获的计算机还原了实际生产记录和伪造的生产记录。公安机关已追回犯罪嫌疑人丢弃并意图损毁的60块电脑硬盘。
7月29日，长春新区公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪，对相关犯罪嫌疑人向检察机关提请批准逮捕。
根据刑事诉讼法第60条规定，批准逮捕必须符合“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”的条件。
综合上述信息，公安机关最终以生产、销售劣药罪向检察院提请批准逮捕，而构成生产、销售劣药罪则必须要对人体健康造成严重的危害后果。这说明即使犯罪嫌疑人存在销毁相关证据的恶劣行径，公安机关也可能掌握到了足以证明这批问题疫苗对人体已经造成危害后果的事实证据，在这种情况下，检察院毫无疑问将会批准逮捕。
但也不能完全排除检察院最终不批准逮捕的可能性。
因为长生生物被查出来的这批狂犬病疫苗并未上市销售，根本谈不上造成什么严重的后果，而2017年被查出来的那批百白破疫苗也被国家食品药品监管总局和山东疾控中心证实对人体安全性无任何影响。
因此如果以生产、销售劣药罪提请批准逮捕，而又无任何危害后果，是不存在判处徒刑以上的刑罚的可能性的，因此也存在检察院不批准逮捕的可能性。
三、是否构成以危险方法危害公共安全罪？
目前争议最大的就是能否以以危险方法危害公共安全罪对长生生物进行处罚。
我的观点是倾向于可以的。
根据《刑法》第114条、115条规定，以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
以危险方法危害公共安全罪保护的法益是公共安全，即不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。该罪属于行为犯，只要实施危害公共安全的行为都能构成该罪。
具体到“问题疫苗”事件中，长生生物为了降低成本、提高疫苗生产成功率，除了用过期药勾兑、假标注制剂产品生产日期以外，还没有进行小鼠的攻毒试验，就直接流进市场上，打入了人体。
这些行为将导致不特定多数人的生命随时可能受到重疾疫病的威胁，而且长生生物为了牟取暴利，明知无效的“问题疫苗”会将公众的生命健康置于危险境地，仍在生产过程中造假，对疫苗可能造成的危害后果持放任态度，显然在主观上是存有恶意的。
因此，我认为是能够以以危险方法危害公共安全罪对长生生物进行处罚的。
四、是否构成单位犯罪？
据报道，长生生物及其母公司卷入多起行贿案件，向21名国家工作人员行贿，涉案地区有广东湛江、安徽蒙城、安徽利辛、河南南阳、福建长乐等地，内容多为销售人员或者经销商向当地负责疫苗采购的相关人员提供好处费、推广费、回扣款，以获得疫苗的优先采购或更大的采购份额。
在刑法中通常判断单位犯罪的标准是“是否由单位意志实施”、“是否由单位承担后果”。如果长生生物的工作人员或者代理商向有关部门负责人行贿的行为是经由公司意志决策，并最终由长生生物享受经营所得，则无疑是构成单位行贿罪的，那么与此事件相关的单位主管领导、中层领导、单位的部门负责人等都会以直接责任人员与单位一并被追究刑事责任。
五、相关政府部门是否要负法律责任？
据媒体称，长生生物在2017年10月就已被原食药监总局在抽样检验中，发现1批次百白破疫苗效价不合理，2018年7月15日又被爆出“问题疫苗”事件，而吉林省食品药品监督管理局于7月18日才做出针对2017年违法行为的行政处罚。
根据吉林省食药监局的处罚决定书：长生生物生产的百白破疫苗被认定为劣药，生产数量共253338支，由吉林省药品检验所抽样552支，销售到山东省疾病预防控制中心252600支，现库存186支，销售价格是3.40元／支，该批药品的违法所得共858840.00元，货值金额共861349.20元。
由此可知长生生物的生产、销售金额已经达到刑事犯罪罪的入罪标准，但吉林省食品药品监督管理局却并未对违法线索进行移送，还导致了“问题疫苗”的爆发，引起社会恐慌。
根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。行政执法机关违反本规定，逾期不将案件移送公安机关的，或行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
因此作为监管部门的吉林省食药监局在对长生生物进行调查期间，再次发生违规生产“问题疫苗”事件，是有可能涉嫌滥用职权罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪的。
滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使侵吞公共财产、国家和人民遭受重大财产损失等行为。
放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。
但现在无论如何谴责，问题疫苗事件已经发生，目前法律能做的，就是及时亮出自己的牙齿，严惩相关责任人员，尽力弥补社会的创伤，保护祖国下一代的身体健康。
作者：谭 慧
编辑：刘倩芸
（本文仅代表律师个人观点，不代表本律所意见）
