一、基本案情
湖南某建设公司与贵州某实业公司于2008年4月26日签订了《水泥熟料生产线建筑工程施工合同》及相关附件（以下简称施工合同）。施工合同对承包范围、工程综合费率及工程结算依据、结算方式及工程款拨付、材料供应及预算价格、工程质量等事项进行了明确约定。其中施工合同第六条及施工合同附件二主要材料预算价格就工期和甲供材料的保管费分别约定为：“本工程计划开工日期为2008年4月15日，全线竣工并点火试产日期为2008年12月8日；采保费按到工地价格的3%计取（其中保管费1.3%）”。施工合同签订后，湖南某建设公司便按施工合同约定组织施工技术人员、机械设备进场施工。在湖南某建设公司进场施工以后，贵州某实业公司尚未对涉案工程基础进行地质勘察，设计单位也没有完成施工图设计，施工过程中采取边设计边施工。在2009年9月30日前，湖南某建设公司施工的工程项目已全部完工，且全部交付给贵州某实业公司。而贵州某实业公司在没有经竣工验收的情况下于2009年9月30日便擅自投入使用。2009年10月20日湖南某建设公司向贵州某实业公司递交了工程竣工报验单和工程竣工结算申请报告及竣工结算资料，贵州某实业公司仍未按法律规定及施工合同约定组织竣工验收和竣工结算。根据湖南某建设公司报送给贵州某实业公司的竣工结算书，贵州某实业公司总共应向湖南某建设公司支付工程款57967268元，截止至起诉之日，贵州某实业公司仅向湖南某建设公司支付了工程款33455142.7元（其中现金18600000元，材料折抵工程款14855142.7元），尚欠 24512125.3元。湖南某建设公司经多次催讨，贵州某实业公司均拒绝支付。
湖南某建设公司向贵州省松桃苗族自治县人民法院（以下简称松桃法院）提起诉讼，请求判令贵州某实业公司支付工程款24512125.3元，并承担自2009年9月30日起至执行终结之日止的利息损失。贵州某实业公司在答辩期提起了反诉，请求判令湖南某建设公司支付违约金、赔偿损失等费用合计36855691.50元。
二、承办过程
笔者作为湖南某建设公司代理人全程参与了本案的诉讼过程。笔者接受委托后，根据自己的办案经验，认为双方没有进行竣工结算，申请鉴定是在所难免的。于是在提起诉讼时，笔者建议湖南某建设公司一并申请法院对工程造价进行司法鉴定，并提交了造价鉴定申请书。与此同时，在起诉时笔者整理并向松桃法院提交了十六卷证据，包括施工合同及三份附件、各子项工程结算报表、工程签证表、交安验收记录、工程竣工验收及结算申请报告、全部施工图和竣工图纸、图纸会审记录、设计变更通知、岩土工程勘察报告等。而贵州某实业公司在收到湖南某建设公司的起诉状副本后即提起了反诉，并对湖南某建设公司施工完成的石灰石破碎及输送等九个子项工程质量是否合格及质量不合格所需修复费用也向松桃法院申请了司法鉴定。
法院收到双方的司法鉴定申请，在组织双方以抽签方式确定鉴定机构时，双方就在哪个辖区的司法鉴定人名录里挑选三家候选鉴定机构意见分歧很大。贵州某实业公司要求三家候选鉴定机构均应在贵州省境内的司法鉴定人名录里挑选，而湖南某建设公司要求三家候选鉴定机构均应在贵州省及广东省（贵州某实业公司投资人系广东省人）以外其他省份的司法鉴定人名录里挑选。经法院协调，贵州某实业公司仍坚持至少在贵州省境内司法鉴定人名录里各挑选一家质量鉴定机构和造价鉴定机构作为三家候选鉴定机构之一；而湖南某建设公司仍坚持质量鉴定和造价鉴定的三家候选鉴定机构均应在湖北省境境内的司法鉴定人名录里挑选。为此，双方僵持不下。笔者考虑到在湖北省境内的司法鉴定人名录里各挑选两家质量鉴定和造价鉴定的机构作为候选鉴定机构，在最后抽签过程中选中机率会远高于贵州省境内的鉴定机构。为了节省诉讼时间，笔者当即与湖南某建设公司的在场负责人及特别授权代理人商量，建议湖南某建设公司接受了这一方案。结果抽签选中的造价鉴定机构和质量鉴定机构均为湖北省境内的荆州明达会计和工程造价司法鉴定所（以下简称工程造价鉴定机构）和荆州名家建筑工程司法鉴定所（以下简称工程质量鉴定机构）。这一选定结果，打消了湖南某建设公司怕贵州省境内的鉴定机构作出的鉴定意见对其不利的顾虑，完全达到了湖南某建设公司想要的结果。
工程造价鉴定机构作出的最终造价鉴定意见为：（一）可以确定的工程造价为43286721.41元；（二）无法确定的工程造价为88918.76元；（三）以上造价金额不包含甲供材料金额及甲供材料采保运输费。湖南某建设公司根据造价鉴定意见对诉讼请求进了调整，提出了要求贵州某实业公司支付余下的工程款10113614.32元，并承担逾期付款的利息损失的诉讼主张。
在质量鉴定过程中，工程质量鉴定机构在作出正式鉴定意见之前向双方送达了征求意见稿，经检测有九个子项工程的部分地方存在质量不合格的问题，且认为全部责任在于湖南某建设公司。笔者针对征求意见稿，及时与湖南某建设公司现场施工人员进行沟通，了解相关情况，收集了贵州某实业公司在勘察、设计、发包、施工管理过程中存在的违法违规的大量证据，并提交给了质量鉴定机构，且提出了贵州某实业公司应承担质量不合格的主要责任的书面意见。工程质量鉴定机构最终在鉴定意见中采纳了笔者的大部分意见，作出了工程存在的质量问题需要维修及工程使用寿命折减费用共计3913315.5元，由湖南某建设公司负主要责任，贵州某实业公司负次要责任鉴定意见。
贵州某实业公司根据工程质量鉴定机构作出的质量鉴定意见，仍坚持要求湖南某建设公司支付逾期完工违约金2760万元、赔偿质量不合格维修及工程使用寿命折减费用3913315.5元、其他损失5342376元，合计36855691.5元的反诉主张。
从贵州某实业公司提出的反诉请求、事实与理由来看，湖南某建设公司似乎存在逾期完工、质量不合格的违约行为。笔者认为本诉部分造价问题造价鉴定机构已作出了鉴定意见，对已付的工程款数额属于贵州某实业公司的举证范围，故笔者又建议湖南某建设公司着重就反诉部分的工期、质量不合格等问题进行举证，并凭着自己的办案技巧、经验，对湖南某建设公司提供的大量证据进行筛选、甄别，将与工期、质量不合格有关的证据全部整理好，进行了全面分析研判，制作了一份各子项工程出图、会审、开工、验收时间明细表。笔者在开庭的前一天，根据庭前的证据交换及双方的诉辩主张，整理好了如下法庭代理观点：（一）工程款总额应以造价鉴定机构的鉴定意见确定的43286721.41元加上无法确定88918.76元，再加上甲供材料保管费193116.9元；（二）利息损失应从涉案工程实际移转占有之日，即2009年9月30日起开始计算；（三）湖南某建设公司不存在逾期完工的违约情形，无需承担违约责任。（四）贵州某实业公司应对部分子项工程质量不合格承担主要责任。（五）涉案工程尚未实际修复，未产生修复费用，贵州某实业公司要求赔偿修复费用条件尚未成就。笔者在法庭辩论过程中围绕前述观点详细阐述了代理意见，并在庭审后向法庭提交了详细书面代理词。松桃法院在判决书中采纳了笔者的绝大部分代理意见。
三、承办结果
法院于2014年6月14日作出了（2012）松民商初字第0001号民事判决书，判决如下：“一、贵州某实业有限公司支付湖南某建设公司工程款人民币10113614.32元，并从2009年9月30日起自工程款履行完止按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付给湖南某建设公司。二、湖南某建设公司赔偿贵州某实业公司工程维修及工程使用寿命折减费用2347989.30元。三、驳回贵州某实业公司的其余反诉请求。四、工程造价鉴定费76万元由贵州某实业司承担；工程质量鉴定费416250元，由湖南某建设公司承担249750元，贵州某实业公司承担166500元。”从这一判决结果来看，湖南某建设公司的本诉请求根据造价鉴定意见全部得到了支持，而贵州某实业公司的反诉请求除根据质量鉴定意见质量不合格的修复及工程使用寿命折减费用要求湖南某建设公司与贵州某实业公司分别按主、次责任分担外，其他反诉请求全部被驳回。
贵州某实业公司不服松桃法院作出的一审判决向贵州省铜仁市中级人民法院提起了上诉，铜仁市中级人民法院经书面审理后对下列事项进行了以下改判：1、将材料保管费193116.9元，从贵州某实业公司应向湖南某建设公司支付的工程价款中予以了核减。2、改变了双方对工程质量缺陷造成的维修及工程使用寿命折减费用损失的承担责任比例，将湖南某建设公司在一审中承担的60%改为了承担90%，将贵州某实业公司在一审中承担40%改为了10%。3、改变了鉴定费用的承担比例。对贵州某实业公司在一审中提出的其他反诉请求予以了驳回。
四、评析意见
根据双方诉辩主张、两份司法鉴定意见书的内容及意见、双方在法庭上的举证质证，笔者就法院的判决结果，作以下评析。
1、关于鉴定意见中尚有争议的部分工程价款及采保费的认定问题。
就本诉部分工程款数额的确定，湖南某建设公司向法院提起诉讼的同时向法院提出了工程造价鉴定申请。工程造价鉴定机构接受法院的委托，对涉案工程的工程造价进行了鉴定，并作出了荆明价鉴字[2013]012号司法鉴定意见书（以下简称造价鉴定意见），造价鉴定意见为：“（一）可以确定原告施工完成的工程量的工程价款为43286721.41元；（二）施工完成尚有争议的工程价款为88918.76元；（三）以上造价金额不包含甲供材料金额及甲供材料采保运输费。该鉴定意见系在法院组织下，由湖南某建设公司、贵州某实业公司共同选定鉴定机构作出的，就可以确定由湖南某建设公司施工完成的工程量的这一部分工程价款43286721.41元，在贵州某实业公司没有提交相反证据，又没有申请重新鉴定的情况下，法院予认定是没有悬念的。
双方对造价鉴定意见中的第（二）项、第（三）项法院是否应认定及如何认定产生了较大争议。贵州某实业公司首先主张施工完成尚有争议的工程价款88918.76元，系其自行或承包给第三方完成的，且造价鉴定意见未予以确定，而贵州某实业公司并没有就该主张向法庭提交相应证据。贵州某实业公司其次认为，甲供材料系其自行采购并运输至施工现场，不应当计取采保费。
针对贵州某实业公司的上述主张，湖南某建设公司认为，首先其是依照施工图进行施工，且在工程项目完工时提交了竣工图，而竣工图的范围包括了有争议的88918.76元工程款；其次采保费按贵州某实业公司提供到工地建筑材料价格的1.3%计取，施工合同有明确约定。
关于有争议的88918.76元工程款的认定问题。笔者认为，湖南某建设公司就其要求贵州某实业公司支付该部分工程款的诉讼请求，提供了施工图和竣工图等证据。根据谁主张谁举证的原则，湖南某建设公司已经尽到了举证责任。此时，举证责任发生转移。贵州某实业公司就其抗辩意见（有争议工程款系其自行或承包给第三方完成）需进一步提交证据，比如其自行购买或承包给第三方安装的合同、发票等。由于贵州某实业公司没有提供相关的证据，因此，贵州某实业公司的这一抗辩观点，没有证据作为支撑，不能得到法院支持。
关于采保费的认定问题。笔者认为，采保费包括采购费和保管费，在施工合同附件二约定：“采保费按到工地价格的3%计取（其中保管费1.3%）”。从该条可以看出，采保费包括采购费和保管费，采购费记取的标准是1.7%，保管费计取的标准为1.3%。而采购费又可分为采购、运输等费用；保管费又分为仓储、看守等费用。因此，贵州某实业公司主张甲供材料系其自行采购并运输至施工现场，只包括采购费，并不包括保管费。故贵州某实业公司应向湖南某建设公司支付甲供材料到工地价格1.3%的保管费。
最后，一审法院在判决书中采信了笔者的意见，支持了湖南某建设公司的这部分请求。而二审法院将材料保管费从应付工程价款中核减，违背双方当事人的真实意思表示和客观事实，明显不当。
2、关于利息损失的认定问题
法庭审理查明，湖南某建设公司于2009年10月20日向贵州某实业公司提供了竣工验收报告和竣工结算资料，贵州某实业公司就该工程项目在未组织竣工验收、未办理交付手续、也未与湖南某建设公司结算的情况下，于2009年9月30日点火生产并投入使用。贵州某实业公司实际移转占有涉案工程的时间为2009年9月30日。就贵州某实业公司因欠付工程款而产生的利息损失的认定问题，法院判决贵州某实业公司从2009年9月30日起自工程款履行完止按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付给湖南某建设公司。
对于法院的这一判决结果，笔者认为关于利息计算的标准问题值得探讨。2009年9月30日至法院的判决之日（2014年6月14日），贵州某实业公司拖欠湖南某建设公司工程款长达四年零九个月。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，笔者认为，法院应在判决书中明确贵州某实业公司应按照中国人民银行哪一年发布具体的贷款利率标准向湖南某建设公司支付利息损失，否则的话在执行过程中双方又会产生争议。但遗憾的是，一、二审法院在判决书中并没有提及利息计算标准。
1、关于工期问题
施工合同约定：“本工程计划开工日期为2008年4月15日，全线竣工并点火试产日期为2008年12月8日。” 贵州某实业公司于2009年9月30日点火生产并投入使用，而湖南某建设公司实际提交竣工验收报告和相关的竣工结算资料的日期时2009年10月20日。因此，贵州某实业公司就简单认为在工期上湖南某建设公司存在严重违约，主张要求湖南某建设公司承担逾期完工违约责任。
就贵州某实业公司的这一反诉请求，表面上看似乎应得到支持。但根据施工合同约定及本案的其他证据，笔者认为，就本案而言，贵州某实业公司的这一反诉请求不能支持，理由如下：
（1）施工合同约定的工期属约定不明。施工合同约定的开工日期只是计划日期。同时，施工合同约定的工期为总点火期，该期限既包括了土建部分施工工期，也包括机械设备安装工期，而机械设备安装部分贵州某实业公司另行发包给了第三方。作为土建部分的施工人，湖南某建设公司无法控制第三方的工期。
（2）湖南某建设公司无法在约定工期内完成施工。从涉案工程的出图时间、图纸会审时间、各子项开工通知时间来看，设计单位设计的施工图出图时间、图纸会审时间、压缩空气站子项工程的通知开工时间均比施工合同约定的总点火期2008年12月28日分别晚了6个月、5个月、2个月。作为施工人来说，湖南某建设公司在贵州某实业公司设计施工图、图纸会审、通知开工等工作都没有完成的情况下，怎么能够在计划工期内完成施工任务呢？
（3）从时间上看湖南某建设公司在合理期限内完成了施工任务。贵州某实业公司就各子项工程通知开工的最早时间为2008年4月29日，最晚时间为2009年2月20日，湖南某建设公司完成子项工程实际交付给机械设备安装单位的最早时间是2008年11月3日，最迟为2009年5月30日。由此可见，湖南某建设公司均在合理期限内完成了各子项工程施工任务。
（4）施工合同约定工期不科学、不合理。勘察单位向贵州某实业公司提交的地质勘察报告时间为2009年5月7日，由此可以判断在施工合同签订前及履行过程中，贵州某实业公司没有向湖南某建设公司提交地质勘察报告。而从湖南某建设公司提交的证据可以看出涉案工程地质结构非常复杂，基础工程施工难度大，工期无法把控。在双方签订施工合同时设计单位尚未提供完整的施工图，工程量无法确定，而工期又是根据工程量计算出来的。因此，施工合同约定的工期是不科学、不合理的。
（5）在施工过程中出现了需顺延工期的情形。从湖南某建设公司提供的证据中关于要求拨付工程款的联系单来看，贵州某实业公司没有按施工合同约定及时向湖南某建设公司支付工程款，致使湖南某建设公司无法正常施工；且在施工过程中出现了湖南某建设公司不能控制的停电等第三方原因。
法院在最终判决时，正是基于笔者上述理由，认为施工合同约定的工期属于约定不明，不能作为贵州某实业公司要求湖南某建设公司支付违约金的依据，驳回了贵州某实业公司的这一反诉请求，从而支持了湖南某建设公司的抗辩主张。
2、关于工程质量不合格修复及工程使用寿命折减费用责任划分问题
贵州某实业公司在其反诉请求中指出，湖南某建设公司承建的部分工程存在严重的质量问题，要求湖南某建设公司承担相关法律责任。而在审理过程中，经工程质量鉴定机构鉴定涉案工程部分子项工程存在质量问题，认定修复及工程使用寿命折减费用为3913315.5元，由湖南某建设公司负主要责任，贵州某实业公司负次要责任。
关于工程质量不合格修复及工程使用寿命折减费用责任划分问题，尽管法院最终采信了工程质量鉴定机构的鉴定意见，在二审判决书中认定由湖南某建设公司对修复及工程使用寿命折减费用承担90%的责任，贵州某实业公司仅承担10%的责任。但笔者认为，在本案中应由贵州某实业公司承担主要责任，理由如下：
（1）贵州某实业公司对涉案工程的勘探、设计、发包程序严重违法。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第五条明确规定：“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”勘察单位在涉案工程即将完工时，即2009年5月7日，才作出地质勘察报告。贵州某实业公司在勘察单位没有完成地质勘探，尚未提交勘探报告时，就委托设计单位进行设计，在设计单位尚未完成施工图设计时，就将工程发包并要求湖南某建设公司进场施工，涉案工程明显存在先施工，后设计，再勘察的程序严重违法情形。这一做法严重违反了前述强制性规定要求，是导致涉案工程部分工程存在质量问题的重要原因。
（2）勘察报告缺乏合法性、科学性、准确性，施工设计图缺乏科学依据要求。根据湖南某建设公司提交证据及工程质量鉴定机构的鉴定意见可知：首先，勘察单位不具备涉案工程项目需要达到的勘察资质。因此勘察单位作出的勘察报告无法满足合法性、科学性、准确性要求。其次，勘察报告是设计单位进行施工图设计的基础依据。而设计单位在勘察单位尚未作出勘察报告的情况下就作出了施工设计图，设计单位作出的施工图明显缺乏科学依据。由此可见，涉案的部分子项工程存在质量问题，不能排除地质勘察原因及设计原因。
（3）工程质量鉴定机构在鉴定过程中未对贵州某实业公司采购和指定采购的建筑材料是否合格进行检验。《建筑法》第二十五条明确规定了合同约定由承包人采购建筑材料的，发包人不得自行采购或指定承包人采购建筑材料。本案中，施工合同第五条明确约定建筑材料均由湖南某建设公司采购，而贵州某实业公司却自行采购建筑材料提供给湖南某建设公司和指定湖南某建设公司采购建筑材料，明显违反了该条的强制性规定。同时《建设工程施工合同司法解释》第十二条规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（二）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准”。本案中贵州某实业公司自行采购并提供了大部分水泥、钢材等建筑材料，也指定了湖南某建设公司购买水泥、钢材等建筑材料，这一部分建筑材料是否合格，鉴定机构没有进行检验，不能排除贵州某实业公司自行采购的建筑材料和指定购买的建筑材料存在质量问题。
（4）贵州某实业公司违反了强制性规范，同意两种水泥混合使用，降低了混凝土强度。根据有关施工规范要求，在混泥土浇筑过程中禁止两种水泥混合使用，否则，将会使混泥土强度降低。而涉案工程在施工过程中，贵州某实业公司坚持要湖南某建设公司将两个不同厂家生产的水泥混合使用，严重违反了强制性规范要求。两种水泥混合使用，会使混凝土强度降低。这是导致混泥土强度未达到设计标号的重要原因。
（5）贵州某实业公司未经竣工验收擅自使用，不得要求湖南某建设公司承担质量责任。首先，《建筑法》第六十一条及《建设工程质量管理条例》第十六条第三款均明确规定，建筑工程未经竣工验收不得交付使用。贵州某实业公司在没有组织竣工验收、未办理交付手续的情况下就擅自使用，不能排除贵州某实业公司使用不当导致质量问题。其次，《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”可见，贵州某实业公司要求湖南某建设公司承担质量不合格修复及工程使用寿命折减费用的理由不足。而一、二审法院均支持了贵州某实业公司的这一主张，且二审判决还加重了湖南某建设公司承担这部分损失的比例，由一审中的60%增加到了90%，显然是不当的。
综上，笔者认为，尽管根据工程质量鉴定机构鉴定意见，可以认定涉案工程存在主体结构的质量问题，以及法律规定施工单位是建设工程质量的主控单位，但在建筑市场尚处于“卖方市场”坏境下，作为施工单位的湖南某建设公司在本案中是无法起到主控作用的。因此，工程质量不合格修复及工程使用寿命折减费用应由贵州某实业公司承担主要责任。笔者同时认为，法院在对工程质量不合格修复及工程使用寿命折减费用责任划分是不当的。且法院这一判决无法起到惩戒违法行为，规范建筑市场的指引作用。
作 者： 刘 俊 生
单 位：湖南晨晖律师事务所
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相关法律条文
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十六条 当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
